BGH verbietet Rx-Boni für inländische Apotheken unabhängig von ihrer Geringwertigkeit

Mit Urteil vom 6. Juni 2019 hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass es wettbewerbsrechtlich unzulässig ist, wenn Apotheken ihren Kunden beim Erwerb von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auch nur geringwertige Werbeabgaben wie einen Brötchen-Gutschein oder Ein-Euro-Gutschein gewähren.

 

Zwei divergierende Entscheidungen der Oberlandesgerichte

 

Hintergrund der Entscheidung des BGH waren zwei divergierende Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Thema Rx-Boni (Bonusgewährung beim Kauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel). Im ersten Fall untersagte das OLG Frankfurt einer Apothekerin aus Darmstadt, ihren Kunden anlässlich des Erwerbs eines Rx-Arzneimittels einen Gutschein über „2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti“ auszuhändigen, der bei einer benachbarten Bäckerei eingelöst werden konnte (OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 2.11.2017, Az.: 6 U 164/16). Im zweiten Fall erhielten Kunden in Berlin beim Kauf eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels einen Ein-Euro-Gutschein, den sie beim nächsten Einkauf in der Apotheke einlösen konnten. Das Kammergericht Berlin hielt die Werbemaßnahme für zulässig, da zwar ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften vorliege, aber eine „lauterkeitsrechtliche Spürbarkeit“ abzulehnen sei (KG Berlin, Urteil vom 13. 3.2018, Az.: 5 U 97/15).

 

Entscheidung des BGH

 

Der BGH hat beide Bonus-Modelle für unzulässig erklärt. Nach der bislang veröffentlichten Pressemitteilung des BGH ist die Zugabe sowohl eines Brötchen-Gutscheins als auch eines Ein-Euro-Gutscheins beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels wettbewerbswidrig, da beide Werbegaben gegen die geltenden Preisvorschriften verstoßen würden (§§ 3, 3a UWG iVm § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. HWG, § 78 Absatz 2 Satz 2 und 3, Absatz 3 Satz 1 AMG). Nach diesen Vorschriften ist die Werbung für Arzneimittel durch Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) verboten, wenn nicht eine der ausdrücklich in § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 5 HWG geregelten Ausnahmen vorliegt.

 

Die Regelung des § 7 Absatz 1 Satz 1 HWG stelle ein grundsätzliches Verbot der Werbereklame dar. Es solle der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden. Soweit § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Halbsatz 2 HWG entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes gewährte Werbeangaben generell verbiete, solle damit außerdem ein ruinöser Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindert und eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden.

 

Keine andere Bewertung aufgrund des EuGH-Urteils

 

Das EuGH-Urteil (Urteil vom 24.11.2016, Az.: C-148/15), mit dem ausländischen Apotheken die Gewährung von Boni an deutsche Kunden erlaubt worden ist, führe zu keiner anderen Bewertung. Nach dieser Entscheidung stellen die Regelungen über die Preisbindung für Apotheken, die in anderen Staaten der Europäischen Union ansässig sind, zwar einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit (Artikel 34 AEUV) dar. Die Regelungen über die Warenverkehrsfreiheit seien auf innerstaatliche Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug, sprich auf deutsche Apotheken, jedoch nicht anwendbar. Auch liege keine nach nationalem Verfassungsrecht unzulässige Inländerdiskriminierung vor. Für die Ungleichbehandlung von inländischen und EU-ausländischen Apotheken gebe es sachliche Gründe. Unter Berücksichtigung des weiten gesetzgeberischen Ermessens sei die Verhältnismäßigkeit der Preisvorschriften erst dann in Frage gestellt, wenn der Gesetzeszweck infolge des Umfangs des Verkaufs preisgebundener Arzneimittel durch EU-ausländische Versandapotheken nicht mehr allgemein erreicht werden könne oder die gesetzliche Regelung für inländische Apotheken angesichts des Konkurrenzdruck aus dem europäischen Ausland nicht mehr zumutbar sei.

 

Keine Ausnahmen wegen finanzieller Geringwertigkeit

 

Zudem verneint der BGH entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung eine Ausnahme vom Rx-Boni-Verbot für finanziell geringwertige Werbegaben. Noch im September 2010 hatte der BGH eine sog. „Bagatellgrenze“ eingezogen, wonach Rx-Boni in Höhe von einem Euro je verordneten Arzneimittel wettbewerbsrechtlich nicht spürbar und damit zulässig seien. Der Gesetzgeber hat darauf mit Wirkung vom 13.8.2013 das Heilmittelwerbegesetz geändert: Danach ist jede Gewährung einer Zuwendung oder sonstigen Werbegabe im Sinne von § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, die gegen die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes verstößt, unzulässig. Der BGH führt in der Pressemitteilung hierzu aus, dass diese eindeutige gesetzliche Regelung nicht dadurch unterlaufen werden dürfte, dass ein Verstoß als „nicht spürbar“ eingestuft werde und damit als nicht wettbewerbswidrig angesehen werde.

 

Auswirkungen des BGH Urteils

 

Der BGH verbietet mit seiner Entscheidung zukünftig deutschen Apotheken jegliche kostenlose Zugaben in Verbindung mit der Abgabe von Rx-Arzneimitteln. Selbst die Zulässigkeit der Abgabe von in Apotheken bisher üblichen Beigaben wie das Päckchen Taschentücher oder den Traubenzucker steht damit in Frage. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten bleiben jedoch zunächst die Entscheidungsgründe des BGH abzuwarten.

Im Blick behalten werden sollte auch, ob und wie der Gesetzgeber auf das Urteil des BGH im aktuell laufenden Gesetzesentwurf zur Stärkung der Vor-Ort-Apotheken reagieren wird. Der Gesetzentwurf sieht vor, dass die in § 78 Absatz 1 Satz 4 AMG enthaltene Festlegung einheitlicher Apothekenabgabepreise für Rx-Arzneimittel für ausländische Versandapotheken gestrichen wird und die Gleichpreisigkeit von inländischen (Versand-)Apotheken und ausländischen Versandapotheken im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung durch die kollektivvertragliche Regelung einheitlicher Apothekenabgabepreise im Fünften Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) erreicht wird.

 

Gina Stöcker